Продукт человеческой деятельности, полезность которого для многих не очевидна, все активнее актуализируется в различных сферах жизни. При этом появляются такие формы использования, которые без преувеличения могут быть названы полезными, например косметологическое применение татуировки, скрывающей различные дефекты кожи. Следует отметить, что до настоящего времени татуировка связывалась исключительно с запретительными нормами, регулирующими порядок содержания лиц, заключенных под стражу либо осужденных. Так и сегодня в соответствии с правилами внутреннего распорядка различного рода пенитенциарных учреждений1 осужденным запрещается наносить себе и другим лицам татуировки. При этом запрет на нанесение татуировок стоит в одном ряду с запретом на употребление нецензурных и жаргонных слов, курение в не отведенных для этого местах и др. Это вызвано особым режимом содержания лиц, находящихся в соответствующих учреждениях и теми особыми свойствами татуировки, которые, по мнению правоохранительных органов, угрожают этому режиму. Не вызывает сомнения актуальность подобных ограничений, но лишь в той мере в какой он вызван сохранением здоровья заключенных и обеспечением общественного порядка в пенитенциарных учреждениях.

Отечественным законодательством закреплена лишь одна легальная форма использования татуировки. В соответствии с Федеральным законом N 123-ФЗ "О племенном животноводстве" от 3 августа 1995 г. (См., например, Приказ Минюста РФ от 29 июля 2002 г. N 210 "Об утверждении Правил внутреннего распорядка воспитательных колоний уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции Российской Федерации"// Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2002. N 36.) (с изменениями от 10 января 2003 г.) одним из условий использования племенного животного является его мечение, что подразумевает ''обозначение племенного животного посредством нанесения номера - татуировки, тавра, закрепления бирки, которые позволяют точно идентифицировать соответствующее племенное животное''. Вообще термин ''татуировка'' происходит от полинезийского слова ''tatau'', что означает рисунок, знак2. Таким образом, исторически татуировка использовалась как средство индивидуализации того или иного субъекта животного происхождения, что нашло отражение и в действующем законодательстве. Со временем татуировка в быту приобрела утилитарное значение и используется как своеобразное украшение, а не как средство индивидуализации3.

Татуировка, как и большинство результатов правомерной деятельности человека, является объектом права с соответствующим правовым режимом. Определяющим моментом здесь является то, что исходя из этимологии слова можно утверждать, что нанесение татуировки является одним из видов деятельности по созданию изображений вообще.

Татуировка как изображение. Объективной формой существования татуировки является ее изображение. Как отмечается исследователями, произведение, как результат творческой деятельности автора, становится объектом авторского права лишь при условии, что оно выражено в какой-либо объективной форме. До тех пор пока мысли и образы автора не проявились вовне, а существуют лишь в виде творческого замысла, они не могут быть восприняты другими людьми и, следовательно, не существует практической надобности в их охране1. Статья 6 Закона РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-I "Об авторском праве и смежных правах" (с изменениями от 19 июля 1995 г., 20 июля 2004 г.) (далее - Закон) определяет ''изображение'' как объективную форму выражения объекта авторского права.

Таким образом, именно изображение является тем необходимым признаком, который позволяет нам говорить о татуировке, как об объекте права.
Статья 44 Конституции РФ гарантирует свободу творчества. Закон РФ от 9 октября 1992 г. N 3612-I "Основы законодательства Российской Федерации о культуре"3 (по состоянию на 24 декабря 2002 г.) в ст. 3 определяет творческую деятельность как создание культурных ценностей и их интерпретацию. В ст. 31 Основ устанавливается, что органы государственной власти и управления, органы местного самоуправления не вмешиваются в творческую деятельность граждан и их объединений, государственных и негосударственных организаций культуры, за исключением случаев, когда такая деятельность ведет к пропаганде войны, насилия и жестокости, расовой, национальной, религиозной, классовой и иной исключительности или нетерпимости, порнографии. При этом запрет какой-либо культурной деятельности может быть осуществлен только судом и лишь в случае нарушения законодательства.

Таким образом, нормативные условия использования результатов творческой деятельности определяют необходимость учета ряда ограничений. В зависимости от содержания этих ограничений их можно разделить на ограничения относительного и абсолютного характера.

Относительные ограничения характеризуются возможностью их преодоления при выполнении определенных условий. Примером подобного ограничения можно назвать запрет на использование изображения, защищенного авторским правом (например, работы художника либо другого исполнителя татуировки, логотип торговой марки и др.). Уголовную ответственность за подобное деяние предусматривает ч. 2 ст. 146 Уголовного кодекса РФ (УК РФ). Данное преступление заключается в незаконном использовании объекта авторского права, повлекшие указанные в норме последствия. Относительность в данном случае проявляется в том, что в случае приобретения права на использование конкретного изображения (законное использование) уголовная ответственность не наступает.

Примером абсолютного ограничения является запрет установленный ч. 1 ст. 146 УК РФ, в силу которого подлежит уголовному преследованию присвоение авторства (плагиат), если это деяние причинило крупный ущерб автору или иному правообладателю. Абсолютный характер проявляется в том, что право авторства является неотчуждаемым (п.3 ст. 15 Закона об авторском праве) в связи с чем, последующая легализация факта использования собственного имени вместо имени автора копируемого произведения законодательством не допускается.

Еще одним важным примером абсолютного ограничения является запрет на изображение отдельных видов символики. В частности, в соответствии со ст. 6 Федерального закона N 80-ФЗ "Об увековечении Победы советского народа в Великой Отечественной Войне 1941 - 1945 годов" от 19 мая 1995 г.1 в РФ запрещается использование в любой форме нацистской символики как оскорбляющей многонациональный народ и память о понесенных в Великой Отечественной войне жертвах. При этом к ответственности по ст. 20.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. N 195-ФЗ (КОАП РФ) может быть привлечен как исполнитель, так и заказчик татуировки.
Использование некоторых видов изображений требует соблюдения определенных правил. Так, например, использование изображения Государственного флага РФ вопреки положениям Федерального конституционного закона N 1-ФКЗ "О Государственном флаге Российской Федерации" от 25 декабря 2000 г.2, может быть квалифицировано как надругательство над данным символом и повлечь за собой уголовную ответственность по ст. 329 УК РФ.

Итак, создание татуировки влечет за собой признание соответствующего изображения объектом авторского права. При нанесении изображения исполнитель ограничен действующим законодательством, нарушение которого может стать основанием ответственности как для исполнителя, так и для заказчика татуировки.

Права автора татуировки. В соответствии со ст. 6 Закона авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения. Статья 7 Закона к объектам авторских прав относит, в том числе, произведения живописи и другие произведения изобразительного искусства. По мнению комментаторов ''произведение живописи'' это не содержательная (внутренняя) характеристика изображения, а формальная (внешняя). Способ исполнения и материал не учитываются при решении вопроса об отнесении произведения к категории изобразительного искусства1.

Статья 4 Закона определяет автора как физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение. Таким образом, автором не может являться юридическое лицо, следовательно, автором будет признаваться исполнитель татуировки даже если он работает по трудовому договору с работодателем (юридическим либо физическим лицом). Важным моментом является определение какие именно права возникают у работодателя, а какие у автора татуировки. Нормы Закона разделяют права автора на личные неимущественные (ст. 15) и исключительные2 имущественные (ст.16). При этом, тогда как передача имущественных прав, например, по договору, возможна, то личные неимущественные права автора неотчуждаемы. Это означает, что любое лицо в случае приобретения исключительных имущественных прав на произведение (право на воспроизведение, право на распространение и др.), не становится обладателем личных неимущественных прав автора (право на имя, право на защиту репутации автора и др.). Таким образом, юридическая связь автора со своим произведением сохраняется при любых условиях, изменению может подлежать только характеристика этой связи.

Возможна ситуация, когда автором эскиза татуировки является одно лицо, а исполнителем татуировки другое лицо. В этом случае, исполнитель татуировки осуществляет ''воспроизведение произведения'', и, разумеется, никаких авторских прав (в отличии, например, от исполнителя фонограммы) на воспроизводимое произведение не получает. Само по себе нанесение татуировки является способом воспроизведения, что в силу п.4 ст. 6 Закона не является объектом авторского права. Однако, если автор эскиза и исполнитель татуировки реализовывали единый замысел, и конечный результат зависел от их совместных творческих усилий (например, художник создал рисунок, а татуировщик внес в него коррективы, обусловленные расположением изображения на теле заказчика), то возможно признание соавторства за указанными лицами. В этом случае право на использование произведения в целом принадлежит соавторам совместно, а их взаимоотношения могут определяться соглашением между ними (ст. 10 Закона). Если конечному результату совместной творческой деятельности предшествовало создание одним из соавторов части произведения, имеющего самостоятельное значение (например, эскиза татуировки), то соавтор вправе использовать созданную им часть произведения, по своему усмотрению, если иное не предусмотрено соглашением между соавторами (п.1ст.10 Закона).
Момент возникновения авторского права связывается с фактом создания произведения, при этом законом не требуется соблюдения каких либо формальностей, как то регистрация, уведомление государственных органов и др. В таких условиях юридически значимым является определение момента создания конкретного изображения.

В большинстве случаев нанесению татуировки предшествует этап создания эскиза изображения1. Это позволяет заказчику сделать выбор рисунка, а в необходимых случаях внести в него коррективы. Факт создания эскиза является основанием возникновения авторского права, а сам эскиз становится самостоятельным объектом права. В целях оповещения иных лиц об авторских правах на конкретное изображение автор вправе использовать на эскизе специальные знаки авторства (латинской буквы "С" в окружности; имени (наименования) обладателя исключительных авторских прав; года первого опубликования произведения). Использование знаков авторства носит информационную функцию, оповещая потенциальных пользователей об авторе эскиза (например, в случае распространения эскиза татуировки в рекламных целях), и не является обязательным условием признания авторского права.

С момента выполнения определенных в Законе действий произведение считается обнародованным. Так как обнародование существенно изменяет правовой режим произведения, необходимо уяснить какие именно действия признаются обнародованием произведения. Закон перечисляет способы обнародования произведения неисчерпывающим образом (ст. 4 Закона), что позволяет с учетом конкретных обстоятельств квалифицировать и иное действие, не указанное в Законе, как обнародование произведения.
Отдельными способами обнародования законодатель называет опубликование, публичный показа, передача в эфир и др. Общим для всех способов является неограниченный круг аудитории, имеющей возможность воспринимать произведение. Необходимым условием обнародования является то, что оно должно осуществляться либо самим автором, либо с его согласия, в противном случае произведение не считается обнародованным. Факт обнародования влечет определенные юридические последствия: так, начинают течь пятидесятилетние сроки авторского права для анонимных авторов, либо авторов, использующих псевдоним (п.3 ст. 27), возникает возможность использования данных произведений в качестве иллюстраций в изданиях учебного характера без согласия автора и выплаты авторского вознаграждения (п.2 ст. 19), допускается воспроизведение произведения в личных целях (п.1 ст. 18).

Применительно к татуировке возникают трудности при квалификации конкретного способа обнародования. Не вызывает сомнения что помещение эскиза в общедоступном месте (специализированный каталог, журнал, общедоступный сайт и др.) является ничем иным как способом обнародования. Однако не ясно, является ли способом обнародования нанесение конкретному лицу татуировки, эскиз которой не был общедоступен. На наш взгляд, существенным здесь является факт осознания автором татуировки, что ее использование будет осуществляться способом, позволяющим неограниченной аудитории воспринимать соответствующее изображение. При этом публичный характер использования может следовать из места расположения татуировки (открытые участки тела), от характеристик профессии потребителя (танцор, натурщик и др.), из сообщения заказчика о своем намерении публичного показа татуировки.

В случае же если из условий нанесения татуировки не вытекает очевидная возможность ее публичного восприятия (нанесение на закрытые участки тела, специальное сообщение заказчика о желании скрытого ношения изображения и др.), то подобное нанесение не может быть квалифицировано как обнародование. В то же время, потребитель, как правило, становится обладателем исключительного имущественного права на публичный показ, являющееся способом обнародования произведения. Следовательно, автор татуировки должен исходить из предположения (презумпции) того, что нанесение татуировки является способом ее обнародования.

В силу ст. 4 Закона перенесение изображения с эскиза на тело заказчика, есть ничто иное как воспроизведение произведения, то есть изготовление экземпляра объекта авторского права в любой материальной форме. Право на воспроизведение произведения является одним из исключительных имущественных прав автора (п.2. ст. 16 Закона), в связи с чем данное право может быть реализовано только самим автором, либо по его согласию. В зависимости от условий ''воспроизведения'' соответствующее действие можно квалифицировать как ''опубликование произведения'', что, в свою очередь, является способом обнародования произведения. Статья 4 Закона определяет опубликование произведения (выпуск в свет) как ''выпуск в обращение экземпляров произведения, с согласия автора произведения в количестве достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики исходя из характера произведения''.

Признание произведения опубликованном влечет правовые последствия, из которых одним из наиболее значимых является то, что если экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот посредством их продажи, то допускается их дальнейшее распространение без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения (п.3 ст. 16). В этой связи возникает вопрос, можно ли признать перенесение татуировки с эскиза на тело потребителя способом ее опубликования и одновременно введением в гражданский оборот путем продажи экземпляра? Следует учитывать, что ''продажа'' для произведений изобразительного искусства не сводится к договору купли-продажи. В соответствии с п.2 ст. 17 Закона Об авторских правах ''переход права собственности на произведение изобразительного искусства (возмездно или безвозмездно) от автора к другому лицу означает первую продажу этого произведения''. На наш взгляд, даже в случае признания изображения татуировки правомерно опубликованным и введенным в гражданский оборот (распространение в каталогах, неоднократные случаи нанесения)1, на этот вопрос следует отрицательный ответ. Особые свойства материального носителя татуировки не позволяют говорить о возможности ее ''дальнейшего распространения'', так как однажды приобретенная татуировка может быть уничтожена2, но не может быть передана потребителем иному лицу (здесь мы не учитываем такую буквальную форму отчуждения как имплантация кожи). Следовательно, дальнейшее распространение экземпляров изображения без согласия автора и выплаты ему авторского вознаграждения может иметь место только если материальным носителем изображения является не тело потребителя, а, например, бумажный эскиз. Представляется, что процедура создания татуировки имеет существенное значение для определения правового режима самой татуировки. При изготовлении эскиза татуировки последняя уже материализуется в конкретном изображении и, таким образом, становится объектом авторского права. В этом случае, татуировка является экземпляром эскизного (первичного) изображения, ее создание уже не носит творческий характер, а с юридической точки зрения татуирование здесь лишь форма реализации одного из имущественных прав автора эскиза.

Следует указать ряд авторских прав, которые в силу особенностей татуировки, не могут принадлежать автору. К подобным правам следует отнести право на отзыв произведения (п.2 ст. 15 Закона); право следования (п.2 ст.17 Закона); право доступа к произведению (п.1 ст. 17 Закона).
Итак, положения законодательства позволяют рассматривать татуировку как объект авторского права. В то же время, такое свойство татуировки как неразрывная физическая связь с телом заказчика определяют некоторые особенности ее правового режима, отличного от режима иных объектов авторского права.

Права заказчика татуировки. Изначально следует отметить, что нанесение татуировки является правом человека, никто не может принудить лицо к ношению татуировки. Принудительное нанесение татуировки прямо запрещено ст. 100 Женевской Конвенции о защите гражданского населения во время войны от 12 августа 1949 г. (ратифицирована СССР в 1954 г.). В целом подобный запрет является реализацией права человека на личную неприкосновенность, закрепленной и ст. 22 Конституции РФ. В случае принудительного нанесения татуировки действия исполнителя, в зависимости от условий совершения и наступивших последствий, могут быть квалифицированы по различным статьям УК РФ, например, таким как ст. 111 (''Умышленное причинение тяжкого вреда здоровью''), ст. 117 (''Истязание''), ст. 179 (''Принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения'') и др.

Важно обозначить имущественные права на татуировку, обусловленные особенностями материального носителя татуировки. В целом, в соответствии с п.5 ст.6 Закона авторское право на произведение не связано с правом собственности на материальный объект, в котором произведение выражено. По общему правилу, передача права собственности на материальный объект или права владения материальным объектом сама по себе не влечет передачи каких-либо авторских прав на произведение, выраженное в этом объекте. Однако, в этом случае исполнитель лишается прав, предусмотренных ст. 17 Закона (право доступа и право следования). На наш взгляд, следует признать безусловным переход к заказчику татуировки таких прав на нее как права публичного показа (п.п.6 п.2 ст. 16 Закона) и права на переработку (п.п.12 п.2 ст. 16 Закона), в противном случае ограничению подлежат права более значимые, чем имущественные, права автора.

Таким образом, в условиях дефицита нормативно-правовых предписаний, применимых к определению режима татуировки либо аналогичных с ней объектов, наиболее эффективным средством установления прав и обязанностей заказчика и исполнителя татуировки является договор. В то же время, ряд прав и обязанностей, возникающих в связи с нанесением татуировки, все же вытекает из законодательных актов (императивные нормы) и не может быть изменен соглашением сторон.

Характеристика договоров, связанных с созданием и использованием татуировки. Для характеристики подобного договора (договоров) необходимо определить какие именно отношения будут им регулироваться.
На наш взгляд, регулированию должны подлежать две группы отношений: 1) отношения, связанные с созданием татуировки (организационные отношения), 2) отношения, связанные с использованием татуировки (авторские отношения).

Первая группа отношений возникает по поводу создания татуировки и включает в себя три этапа, при этом первый и третий этапы являются факультативными и могут отсутствовать.

1. Создание эскиза татуировки. Определению подлежат следующие условия: субъект создания, сроки, материальный носитель, характеристики изображения и др. Данный этап может отсутствовать если заказчик выбрал уже существующий эскиз татуировки. Вместе с тем, если, например, автор эскиза и исполнитель татуировки не совпадают в одном лице, то данный этап может быть реализован в рамках самостоятельного договора – договора о создании эскиза татуировки (авторский договор заказа).
2. Нанесение изображения. Определению подлежат: субъект, сроки и периоды, место нанесения, требования к инструментам и условиям нанесения и др.
Следует учитывать, что в независимости от наличия в тексте договора условий о санитарных правилах нанесения татуировки, исполнитель обязан соблюдать все необходимые меры, обеспечивающие безопасность жизни и здоровья заказчика. В настоящее время отсутствует нормативно-правой акт, устанавливающий санитарные требования к условиям осуществления деятельности по нанесению татуировок, либо сходным видам деятельности. В то же время, в соответствии со ст. 11 Федерального закона N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" от 30 марта 1999 г.1 индивидуальные предприниматели и юридические лица в соответствии с осуществляемой ими деятельностью обязаны, в том числе, разрабатывать и проводить санитарно-противоэпидемические (профилактические) мероприятия; обеспечивать безопасность для здоровья человека выполняемых работ и оказываемых услуг.
3. Обслуживание татуировки. Не является обязательным этапом и может осуществляться либо самим заказчиком в соответствии с памяткой, выдаваемой исполнителем либо, при необходимости проведения сложных процедур, самим исполнителем или указанным им лицом.
Таким образом, часть организационных отношений по созданию татуировки, регулируемых сторонами в рамках гражданско-правового договора, определяется нормами Гражданского кодекса РФ. В первую очередь это касается требований к сторонам, форме и содержанию договора. На наш взгляд, договор создания татуировки имеет сходство с договором возмездного оказания услуг1 (Глава 39 ГК РФ). Использование в данной ситуации положений гражданского законодательства о договоре оказания услуг предполагает ряд практических последствий, к которым в частности относится обязанность исполнителя оказать услуги лично (ст. 780 ГК РФ), возможность сторон в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора (ст.ст. 781, 782 ГК РФ). Отдельные этапы, например, создание эскиза татуировки, могут регламентироваться на ряду с авторским договором, также нормами о договоре подряда.

Вторая группа отношений возникает по поводу определения имущественных прав автора-исполнителя татуировки и ее заказчика. В этой части договор схож с авторским договором. При этом, в случае если отсутствует готовый эскиз планируемой татуировки, то, как указывалось, имеет место такая разновидность авторского договора как авторский договор заказа (ст. 33 Закона). В случае же если эскиз татуировки уже создан, то имеет место авторский договор, по которому наряду с передачей экземпляра произведения (организационные отношения) происходит передача ряда имущественных прав автора (авторские отношения). В этом смысле данный договор должен соответствовать требованиям установленным Законом ''Об авторских и смежных правах'' для авторского договора (ст.ст. 30-32).
Представляется возможным определить типовым образом перечень и характер имущественных прав, передаваемых заказчику. На наш взгляд, по общему правилу, в данный перечень должны быть включены все права, перечисленные в ст. 16 Закона и определяемые сторонами договора как неисключительные. Однако, в каждом конкретном случае возможна индивидуализация условий договора; так, стороны могут определить ряд передаваемых заказчику прав как исключительные. В частности, желание заказчика получить эксклюзивную татуировку может быть реализована передачей ему исключительных прав на воспроизведение и на распространение соответствующего изображения.

Итак, наиболее эффективным средством фиксации прав и обязанностей исполнителя и заказчика татуировки является договор, условия которого зависят от особенностей процесса создания татуировки. Спецификой подобного договора является необходимость сочетания в нем условий, касающихся организационных и авторских отношений (в сложных ситуациях возможно составления двух отдельных договоров). Субъектом, осуществляющим деятельность по нанесению татуировок на постоянной основе, может быть избран вариант использования как типового договора, так и индивидуального соглашения с каждым заказчиком. На наш взгляд, осуществление деятельности по созданию татуировки в рамках договорных отношений станет условием легализации данной деятельности и гарантией защиты прав и интересов субъектов, принимающих в ней непосредственное участие.